Klare Formulierungen über die bestmögliche Absicherung im Falle eines Verstoßes sind zur wirksamen Durchsetzung von Konkurrenzklauseln unumgänglich.
In Zeiten eines Mangels an Fachkräften und des »War for Talents« wird der Schutz von insbesondere langjährigen Mitarbeitern mit großem Know-how mittels nachvertraglicher Konkurrenzklauseln immer wichtiger. Wesentliche Praxisfragen, Entwicklungen in der Rechtsprechung und Tipps zur Vermeidung von Fehlern bei der Vereinbarung, aber auch bei der Durchsetzung von Konkurrenzklauseln behandelt der nachstehende Artikel.
Vereinbarung und Mindestgehalt
Das österreichische Arbeitsrecht gestattet, anders als in anderen europäischen Ländern, die Vereinbarung von nachvertraglichen Konkurrenzklauseln, mit denen sowohl die Tätigkeit bei einem Mitbewerber als auch die selbstständige Konkurrenztätigkeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses unterbunden wird, grundsätzlich unabhängig von der Position des Arbeitnehmers. Entscheidend zum Schutz wirtschaftlich schwächerer Arbeitnehmer ist vielmehr ein Mindestgehalt (von aktuell EUR 4.300,– brutto, exkl. Sonderzahlungen; für Verträge vor 2016 gelten andere Werte), das der Arbeitnehmer allerdings erst im Zeitpunkt des Endes des Arbeitsverhältnisses beziehen muss. Es empfiehlt sich daher, insbesondere in Know-how-relevanten Branchen, unabhängig vom aktuellen Einkommen bereits zu Beginn des Dienstverhältnisses eine Konkurrenzklausel zu vereinbaren. Eine spätere Vereinbarung einer Konkurrenzklausel erst im Zusammenhang mit einer Beförderung oder einer Gehaltserhöhung wäre grundsätzlich zulässig, kommt in der Praxis allerdings selten vor.
Schranken der Gestaltung
Die in der Konkurrenzklausel enthaltene Beschränkung der Erwerbstätigkeit darf sich laut § 36 Angestelltengesetz (AngG) zu deren Durchsetzbarkeit nur auf eine Tätigkeit des Arbeitnehmers im Geschäftszweig des Betriebes seines bisherigen Arbeitgebers beziehen, und nicht auf die gesamten Tätigkeiten des Arbeitgebers. In puncto geografischer Reichweite einer Klausel ist wesentlich, ob der betreffende Mitarbeiter vor seinem Ausscheiden tatsächlich und nicht bloß am Papier für verschiedene Länder (z.B. im DACH-Raum oder innerhalb der EU) zuständig war und die Einschränkungen durch die Konkurrenzklausel sohin auf andere Länder neben Österreich bezogen werden sollen, was vor allem in international tätigen Unternehmensgruppen regelmäßig vereinbart wird, aber selten so durchsetzbar ist. Die bloße Geschäftstätigkeit von Konzernunternehmen in anderen Branchen oder Ländern ohne konkreten Bezug zum ausscheidenden Arbeitnehmer reicht nämlich für das Verbot einer »Konkurrenzierung« im Ausland oder bei Tätigkeit in bloß verwandten Branchen regelmäßig nicht aus. Die Konkurrenzklausel darf zudem die Maximaldauer von einem Jahr ab Ende des Dienstverhältnisses nicht übersteigen und ist andernfalls entsprechend zu reduzieren. Umstritten ist daher die Durchsetzung einer zwölfmonatigen Konkurrenzklausel im Anschluss an eine vom Arbeitgeber bereits Monate vorher erklärte Dienstfreistellung (um den Arbeitnehmer vom Arbeitsmarkt fernzuhalten).
Kein Berufsverbot
Die Beschränkung darf bei einer Gesamtbeurteilung von Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zum geschäftlichen Interesse, das der Arbeitgeber an ihrer Einhaltung hat, keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten, also kein Berufsverbot bedeuten. Das ist vor allem in sehr spezialisierten Branchen bzw. Tätigkeiten (etwa im Bereich der Forschung) ein Thema, wo der Einsatz in anderen Branchen entweder nicht möglich ist oder mit ganz erheblichen (finanziellen) Einbußen verbunden wäre, insbesondere, wenn Klauseln auch geografisch auf Bereiche außerhalb Österreichs ausgedehnt würden. Bei der Interessenabwägung sind dementsprechend z. B. auch eine langjährige Tätigkeit oder andere Entwicklungsmöglichkeiten am Arbeitsmarkt und die Auswirkungen des Ausscheidens auf den (bisherigen) Geschäftsbereich mitzuberücksichtigen.
Unterlassung versus Pönale
Aufgrund der gesetzlichen Vorgaben muss der Arbeitgeber grundsätzlich bereits bei Vereinbarung der Konkurrenzklausel entscheiden, ob er im Anlassfall die Unterlassung fordern oder ein Pönale geltend machen will. Wird für das Zuwiderhandeln gegen eine wirksam vereinbarte Konkurrenzklausel nach § 37 Abs 3 AngG eine Konventionalstrafe (Pönale) in Höhe von maximal dem Sechsfachen des letzten Nettomonatsentgelts (ohne Sonderzahlungen) vereinbart, kann der bisherige Arbeitgeber im Falle eines Verstoßes weder die Unterlassung der Tätigkeit für den neuen Dienstgeber noch weitergehenden Schadenersatz geltend machen. Die Entscheidung ist in der Praxis insofern nicht einfach, weil auch wirksam vereinbarte Konventionalstrafen dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegen, das abhängig von den Gesamtumständen und den Interessen beider Seiten im Streitfall auszuüben ist. Dabei kommt es sohin auch auf die oben erwähnten Belastungen beider Seiten durch die Klausel und die Hintergründe des Ausscheidens an. Je nachvollziehbarer der Wechsel ist, auch wenn noch keine Gründe für einen berechtigten Austritt o. ä. vorliegen, umso eher wird es zu einer u. U. auch ganz erheblichen Reduktion der vereinbarten Pönale kommen. Zu bedenken ist dabei auch, dass es nach der OGH-Rechtsprechung, sofern keine weiteren wettbewerbswidrigen Handlungen (wie die Mitnahme von vertraulichen Daten, Kundenlisten etc.) hinzutreten, auch nach dem UWG nicht untersagt ist, dass der neue Arbeitgeber ein allfälliges Pönale ganz oder teilweise übernimmt.
Gegen die Entscheidung für eine Unterlassung kann sprechen, dass Gerichtsverfahren gegen Mitbewerber oft zu lange dauern, um hier tatsächlich Druck auszuüben und rasch den (vorübergehenden) Ausfall des gerade neu aufgenommenen Mitarbeiters zu bewirken. Fällt die gerichtliche Entscheidung erst nach dem Ablauf der einjährigen Maximaldauer der Beschränkung, geht es insofern nur mehr um Verfahrenskosten (und der Unterlassungsanspruch am Papier ist »wertlos«). Mit der Verhängung einstweiliger Verfügungen im Zusammenhang mit Konkurrenzklauseln sind die Gerichte, soweit ersichtlich, recht zurückhaltend. Auch die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen setzt (anders als die erleichterte Geltendmachung der Pönale) doch die ganz konkrete Darlegung und den Nachweis eines Schadens sowie der Ursächlichkeit des Wechsels des Mitarbeiters zur Konkurrenz für dessen Entstehung voraus (was sich in der Praxis oftmals als Herausforderung erweist). Im Rahmen einer Gesamtabwägung entscheiden sich Unternehmen daher regelmäßig doch für die leichter durchsetzbare und daher eher »abschreckende« Pönale, um hier zumindest eine gewisse »Gegenleistung« für den unwillkommenen Wechsel zu bekommen und erfolgt eine entsprechende Vereinbarung über ein (gemindertes) Pönale mit dem ausscheidenden Arbeitnehmer zum Teil auch außergerichtlich.
Auswirkungen Beendigungsart
Bei bevorstehenden Trennungen wird immer wieder übersehen, dass eine vom Unternehmen ausgesprochene (unverschuldete) Kündigung de facto einen Freibrief für den Mitarbeiter zu einem Wechsel zum Hauptkonkurrenten bedeutet. Ohne die Weitergabe von Geschäfts- bzw. Betriebsgeheimnissen durch den Mitarbeiter hat der bisherige Arbeitgeber kaum Handhabe gegen einen solchen Schritt. Verhindern könnte er dies nur durch Abgabe einer Erklärung (spätestens) bei der Auflösung zur Leistung einer sogenannten »Karenzabgeltung« (d. h. Zahlung des Bruttoentgeltanspruchs an den Mitarbeiter für die Dauer seiner Beschränkung); anders als in anderen Ländern kann die Entschädigung vom Arbeitgeber nicht (auch nicht durch Anrechnung) gekürzt werden, ohne die Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel zu bewirken. Die Vorwegnahme einer solchen Erklärung im Dienstvertrag auch für andere Beendigungsarten kommt in der Praxis (wohl angelehnt an Deutschland) immer wieder vor und bindet den Arbeitgeber, sollte also vermieden werden. Endet das Arbeitsverhältnis dagegen durch (vom Arbeitgeber nicht verschuldete) Kündigung des Arbeitnehmers, unberechtigten Austritt, berechtigte Entlassung, durch Zeitablauf oder einvernehmliche Lösung (ohne abweichende Regelung), bleiben die Wirkungen der Konkurrenzklausel ohne Entschädigung aufrecht (bzw. durchsetzbar); der Arbeitgeber kann auf die Geltendmachung in diesem Fall aber auch verzichten.
Kundenschutz und Geheimhaltung
Während für Kundenschutzklauseln laut der Rechtsprechung die oben angeführten Schranken ebenfalls gelten, ist eine Geheimhaltungsvereinbarung über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse laut Judikatur keine Konkurrenzklausel im Sinne des § 36 AngG und unterliegt weder den zeitlichen Beschränkungen noch den Vorgaben in puncto Sanktionen. Eine derartige Vereinbarung bezweckt nicht nur den zeitlich unbegrenzten Schutz vor Verrat an Dritte, sondern auch den vor der Benützung der Geheimnisse als Mitbewerber und bedeutet daher zumindest eine gewisse Absicherung.
Auswirkungen unklarer Regelungen
Aufgrund der oben beschriebenen Herausforderungen für Unternehmen kommt es immer wieder zu Vereinbarungen, in denen eine unzulässige Kombination von Konsequenzen für Verstöße gegen Konkurrenzklauseln vorgesehen wird, also z. B. die Unterlassung für bestimmte Beendigungsarten und die Vereinbarung einer Pönale für andere. Ebenso finden sich Verträge, die für Konkurrenzklauseln eine bestimmte Sanktion vorsehen, für Kundenschutzklauseln, die laut OGH in puncto Wirksamkeit wie Konkurrenzklauseln zu beurteilen sind, eine andere, oder die Teile von Sanktionen kombinieren oder halbherzige Karenzentschädigungsregeln enthalten. Erst zu spät, im Rahmen eines Gerichtsverfahrens stellt sich heraus, dass die Entscheidungsschwäche des Unternehmens große Nachteile bringt. Ausgehend vom Wortlaut sowie der Absicht der Parteien im Hinblick auf den Geschäftszweck und der Übung des redlichen Verkehrs ist davon auszugehen, dass sich die Parteien für alle Beendigungsszenarien auf eine Art von Sanktion einigen. Unklarheiten im erwähnten Sinne führen aufgrund der Auslegungsregeln für Verträge (§ 915 ABGB) zu Lasten des Vertragserrichters, und der insofern strengen Judikatur daher regelmäßig zur Verneinung der Durchsetzbarkeit solcher Klauseln.
Ganz Ähnliches zeigt sich bei anlässlich der Auflösung eines Dienstverhältnisses geschlossenen Vereinbarungen und deren Bezugnahme auf „alle aus dem Vertragsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten“; sollen einzelne Ansprüche, wie die Geltendmachung der Konkurrenzklausel nicht bereinigt werden (auch wenn über diese im Zuge der Verhandlungen nicht gesprochen wurde), ist das entsprechend klarzustellen und geht sonst abhängig von den Umständen zu Lasten des Arbeitgebers, der sich auf die Durchsetzbarkeit stützen möchte.
Fazit: Zusammenfassend zeigt sich, dass die wirksame Vereinbarung einer Konkurrenzklausel samt der gewünschten Sanktionen und deren zielgerichtete Durchsetzung im Ernstfall genauer Vorbereitung und einer Abwägung bereits deutlich vor Ausspruch einer Beendigungserklärung bedarf, um nicht am Ende weder Pönale noch Unterlassung geltend machen zu können.
