Formfehler, Zustellprobleme und neue Urteile – so vermeiden Arbeitgeber teure Überraschungen bei Kündigungen.
Auch wenn das Thema als solches im Arbeitsverhältnis kein Neues ist, beschäftigen Fragen rund um die ordentliche Kündigung von Arbeitnehmern, deren rechtzeitiger und formal korrekter Ausspruch, deren Zustellung sowie ihre mögliche Anfechtung Arbeitgeber und im Rahmen von Verfahren auch die Arbeitsgerichte konstant. Der nachstehende Artikel fasst die wesentlichen aktuellen Entscheidungen und Entwicklungen aus der Praxis zusammen, um einerseits wirksame Beendigungen umzusetzen und zudem die Risiken einer erfolgreichen Bekämpfung (besser) einschätzen zu können.
Schriftform der Kündigung
In einer aus Gründen der Einfachheit und Geschwindigkeit immer stärker auch im Arbeitsleben auf die Nutzung elektronischer Medien abstellenden Praxis bedeutet die in vielen, insbesondere älteren Dienstverträgen geregelte »Schriftform« immer wieder eine Herausforderung. Während im Arbeitsrecht nur selten gesetzliche Formgebote bestehen, sind vertraglich vereinbarte, formale Schranken einzuhalten und führen andernfalls zur Unwirksamkeit der Beendigung. Schriftform erfordert grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift der Parteien (bzw. deren Vertreter) unter dem Text; alternativ erfüllen auch qualifizierte elektronische Signaturen die Schriftform, während in vielen Unternehmen gebräuchliche einfache Signaturen (von z.B. Adobe oder anderen Anbietern) die Anforderungen nicht erfüllen. Gerade in Zeiten der vermehrten Arbeit außerhalb des Büros bedeuten Zustellungen der händisch unterfertigten Kündigungsschreiben daher entsprechende Koordination und Planung und ergeben sich auch bei Zustellung mittels Boten an der Wohnadresse immer wieder Probleme bzw. Unsicherheiten (was insbes. bei nur zum Quartal wirksam auszusprechenden Kündigungen auch erhebliche wirtschaftliche Folgen hat). Grundsätzlich ist bei Arbeitgeberkündigungen die Kündigung an die vom Arbeitnehmer bekannt gegebene Adresse zu richten. Wenn sich seit dem Eintritt des AN die Adresse geändert hat, ist daher jedenfalls darauf zu achten, dass die aktuell richtige Adresse angeschrieben wird und die Kündigung dem AN daher an dieser zugeht. Im Dienstvertrag ist deshalb jedenfalls ein Passus zu empfehlen, laut dem der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine neue Anschrift unverzüglich mitzuteilen, und dass allfällige Rechtsfolgen aus einer unterlassenen oder verspäteten Mitteilung zu Lasten des Arbeitnehmers gehen. Zur Absicherung wird daher in der Praxis neben der Zustellung mittels eingeschriebenem Brief an der Wohnadresse auch eine zusätzliche Zustellung der Kündigung vorgesehen, was bei vereinbarterSchriftform und (oftmals) nicht möglicher persönlicher Übergabe im Büro gewisse Herausforderungen bringt.
Zustellung via E-Mail
Der Oberste Gerichtshof (OGH) stellte dazu in einer bereits ein paar Jahre zurückliegenden Entscheidungen klar, dass ungeachtet der damit verbundenen Vereinfachung für den Arbeitgeber WhatsApp-Nachrichten oder bloße SMS, mit denen Kündigungen zugestellt wurden, das Schriftformerfordernis nicht erfüllen.
In einer jüngeren Entscheidung aus 2020 lockerte der OGH diese Vorgaben vor dem Hintergrund der oben beschriebenen, in vielen Unternehmen durchgängigen Praxis der elektronischen Kommunikation (ohne qualifizierte elektronische Signatur und ohne handschriftliche Unterfertigung) dahingehend, dass auch der Scan eines vom Arbeitgeber (bzw. dessen Vertretern) unterfertigten Kündigungsschreibens, der dem Arbeitnehmer per E-Mail übersendet wird, dem Schriftformerfordernis entspricht. Die Beweislast für den rechtzeitigen Zugang der E-Mail liegt hierbei allerdings wieder beim Arbeitgeber. Der OGH stellt in seiner Begründung darauf ab, dass der E-Mail-Verkehr in geschäftlichen Angelegenheiten ganz allgemein (und nicht nur im konkreten Unternehmen) üblich ist und der Anhang zum E-Mail mit der unterfertigten Kündigung für den betreffenden AN leicht ausgedruckt werden konnte (bzw. sonst auch hätte weitergeleitet werden können). Die konkrete Vorgehensweise des AG erfülle sowohl die Klarstellungs- als auch die Beweisfunktion des Formgebots. Zu beachten bleibt jedoch, dass bei Nutzung dieser Erleichterung für »schriftliche« Kündigungen sowohl die Üblichkeit der gewählten Kommunikationsform als auch der regelmäßige E-Mail-Zugang des Arbeitnehmers gewährleistet sein müssen.
Zugang und mögliche Kenntnisnahme
Neben der konkreten Form der Kündigung führt auch die Frage des erfolgten rechtzeitigen Zugangs der Kündigung an den AN immer wieder zu Abgrenzungsfragen. Entscheidend ist dabei laut der herrschenden Rechtsprechung die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Arbeitnehmer »unter gewöhnlichen Umständen«. Letztere variieren jedoch, wie zahlreiche Entscheidungen des OGH zum Thema zeigen. In einer Entscheidung aus November 2024 hielt der OGH zum Zugang einer Kündigung während des Krankenstands nochmals ausdrücklich fest, dass die Zustellung vom Arbeitnehmer nicht dadurch verhindert werden konnte, dass er den Briefkasten, in den das unterfertigte Schreiben eingeworfen worden war, erst am dritten Tag (oder später) entleerte. Die Kündigung galt vielmehr bereits am Tag des Einwurfs in den Briefkasten als zugegangen, weil sie damit in den Machtbereich des Empfängers gelangte, und erwartet werden konnte, dass er sie am selben Tag entleert, eine persönliche Entgegennahme durch den Arbeitnehmer an diesem Tag nicht erforderlich (aber eben möglich gewesen wäre, weil er sich im Haus aufhielt) und eine Ausnahme, wie z.B. die krankheitsbedingte Abwesenheit des Arbeitnehmers (in einem Spital) nicht gegeben und auch eine sonstige Unmöglichkeit, den Briefkasten zu entleeren im Verfahren nicht dargelegt worden war.
Widerruf und nochmalige Kündigung
Kündigungserklärungen sind als empfangs- aber nicht zustimmungsbedürftige Erklärungen nicht einseitig widerrufbar. Rechtlich herausfordernd sind dabei auch immer wieder Situationen, in denen die zunächst ausgesprochene Kündigung (z. B. wegen der unklaren Einordnung eines Arbeitnehmers als leitend i.S.d. § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG und der nicht erfolgten Einbindung des Betriebsrates und das damit verbundene Risiko der Unwirksamkeit der Kündigung) vorsichtshalber (in eventu) wiederholt wird. In einer aktuellen Entscheidung aus Februar 2025 bestätigte der OGH, dass eine einvernehmlich erfolgte Rücknahme einer ursprünglich ausgesprochenen Kündigung samt der Aufforderung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, den Dienst wieder anzutreten und deren Erfüllung durch den Arbeitnehmer als Einverständnis mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu werten ist. Das noch anhängige Verfahren hinsichtlich der ursprünglichen (und in der Folge einvernehmlich zurückgenommenen) Kündigung stand einem neuerlichen, wirksamen Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber daher nicht entgegen. Ebenso bestätigte der OGH jüngst, dass eine vorsichtshalber ausgesprochene Eventualkündigung des Arbeitgebers im Zusammenhang mit einer strittigen Befristung (und einer vom Arbeitnehmer behaupteten unzulässigen Kettenbefristung) keine verpönte Motivkündigung ist. Das Bestreben des Arbeitnehmers, nicht gekündigt zu werden, bedeutet angesichts des im österreichischen Arbeitsrecht geltenden Grundsatzes der Kündigungsfreiheit keinen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, der durch § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG geschützt ist. Mit der Eventualkündigung für den Fall des Erfolgs der Anfechtung der ersten Kündigung wird daher vom Arbeitgeber kein (offenbar nicht unberechtigter) Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis in Frage gestellt. Umstritten war vielmehr zwischen den Parteien nur, ob das Dienstverhältnis durch die vereinbarte Befristung beendet wurde oder nicht, was im Verfahren zu klären war.
Kündigungsanfechtung und Betrieb
Ein die Arbeitgeber in der Praxis aufgrund der zunehmenden internationalen Tätigkeit ebenfalls intensiv beschäftigendes Thema ist die Frage des Kündigungsschutzes nach dem Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) bei der Beschäftigung einzelner Mitarbeiter in Österreich.
Wie der OGH dazu jüngst ausdrücklich festhielt, ist dann, wenn ein Arbeitnehmer eines im EU-Ausland gelegenen Betriebes seine Tätigkeit ständig in Österreich verrichtet aufgrund kollisionsrechtlicher Bestimmungen und der Geltung österreichischen Rechts das allgemeine österreichische Kündigungsschutzrecht (§§ 105 ff ArbVG) anwendbar. Der österreichische Mitarbeiter war organisatorisch und hierarchisch in den in Deutschland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert. Der konkrete Arbeitnehmer konnte sich jedoch bei seiner Kündigung durch den Arbeitgeber nicht auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen, weil dies materiell-rechtlich auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten wie im Entscheidungsfall einen in Österreich gelegenen Betrieb voraussetzt. An einem solchen, die Mindestvoraussetzungen des ArbVG erfüllenden Betrieb in Österreich fehlte es jedoch. Eine Anwendung der österreichischen Kündigungsschutzbestimmungen in einem solchen Fall würde daher nicht nur ein Absehen von der im Gesetz vorgesehenen Mindestanzahl an (fünf dauerhaft im Betrieb beschäftigten) Arbeitnehmern erfordern, sondern vielmehr auch von der betriebsverfassungsrechtlichen Voraussetzung des Vorhandenseins eines in Österreich gelegenen Betriebes, was der OGH klar verneinte.
Maßnahmen und Fazit
Zusammenfassend zeigt sich daher, dass rund um den Ausspruch von Kündigungen sowohl die Formalvorgaben laut Vertrag (oder gegebenenfalls Kollektivvertrag) als auch die vollständigen aktuellen Daten für die Zustellung zu klären sind und hierfür eine entsprechende Vorlaufzeit einzuplanen ist. Ferner ist zur Absicherung die Zustellung (vor allem in Zweifelsfällen) möglichst auf mehreren Wegen vorzunehmen und für den Fall, dass es Zweifel an der Einhaltung aller Vorgaben (auch rund um die Einbindung des Betriebsrates) gibt, eine Eventualkündigung auszusprechen. Ficht ein österr. Arbeitnehmer eine Kündigung an, ist zudem zunächst das Vorliegen eines österr. Betriebes abzuklären, und die Anfechtung möglicherweise bereits gestützt darauf abzuwehren.
