Verbunden mit dem häufigeren Wechsel von Arbeitgebern ergeben sich immer öfter Probleme rund um die Durchsetzbarkeit von nachvertraglichen Konkurrenzklauseln.
Unternehmen haben in der Regel großes Interesse daran, dass langjährige oder sonst intensiv in den Betrieb eingebundene Mitarbeiter bei deren Ausscheiden möglichst nicht zur Konkurrenz wechseln und das beim bisherigen Arbeitgeber erworbene Spezial- bzw. Branchenwissen beim Mitbewerber zu dessen Gunsten verwerten. §§ 36 ff AngG sehen daher rechtliche Rahmenbedingungen für die Beschränkung der Erwerbstätigkeit der ausscheidenden Arbeitnehmer für die (Haupt-)Konkurrenten vor. Diese ergeben sich jedoch nicht automatisch aus dem Gesetz, sondern müssen mit dem Arbeitnehmer vereinbart worden sein, was in aller Regel im Rahmen des Abschlusses des Dienstvertrages erfolgt, weil Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wenig Interesse haben, ihre Flexibilität im Falle eines Ausscheidens durch eine Konkurrenzklausel einzuschränken.
Umfang der Konkurrenzklausel
Das AngG sieht für die Durchsetzung einer Konkurrenzklausel verschiedene Vorgaben vor: So muss der betreffende Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung bereits volljährig sein. Zudem muss der Arbeitnehmer bei ab 2016 abgeschlossenen Verträgen Anspruch auf ein Mindestentgelt (ohne Sonderzahlungen) in Höhe der 20-fachen täglichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage haben, das für 2019 bei 3.480,– € brutto liegt (für vor dem 29. Dezember 2015 abgeschlossene Verträge liegt der Wert bei der 17-fachen täglichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage unter Berücksichtigung der Sonderzahlungen; für Vertragsabschlüsse vor 17. März 2006 gilt keine Entgeltgrenze). Das erwähnte Mindestentgelt muss jedoch erst im letzten Monat des Arbeitsverhältnisses erreicht werden, sodass auch bei Mitarbeitern, die zu Beginn (noch) kein entsprechendes Entgelt beziehen, die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel zu empfehlen ist, weil die spätere Regelung einer solchen Klausel in der Praxis oft schwierig ist oder von den Beteiligten darauf vergessen wird.
Die Konkurrenzklausel kann zudem nur für einen Zeitraum von max. 12 Monaten nach Ende des Dienstverhältnisses vereinbart werden. Darüber hinausgehende zeitliche Beschränkungen sind nicht durchsetzbar, werden aber im Streitfall vom Gericht regelmäßig auf 12 Monate reduziert. Außerdem darf sich die in der Konkurrenzklausel enthaltene Beschränkung der Erwerbstätigkeit ausdrücklich nur auf den Geschäftszweig des (maßgeblichen) Betriebes des Arbeitgebers beziehen. Das betrifft im Allgemeinen sowohl die unselbstständige als auch eine selbstständige Tätigkeit des Arbeitnehmers als Unternehmer im Geschäftszweig des früheren Arbeitgebers. Die Abgrenzung ist vor allem dort relevant, wo Mitarbeiter aufgrund der konkreten Aufgaben/Funktionen breiter tätig sind und daher auch zu einem Unternehmen außerhalb des Geschäftszweigs des bisherigen Arbeitgebers wechseln und ihre Erfahrung dort einbringen können. Bei einem solchen Wechsel müssen sie die Beschränkungen nicht gegen sich gelten lassen.
Keine ausdrückliche Beschränkung ergibt sich aus dem Gesetz betreffend das zulässige räumliche Ausmaß einer Konkurrenzklausel. Dieses hängt in erster Linie davon ab, in welchen Ländern das Unternehmen (und auch der betreffende Mitarbeiter) vor dem Ausscheiden des Mitarbeiters tätig ist. Ist der bisherige Arbeitgeber ausschließlich in den DACH-Ländern tätig, so ist eine Beschränkung des Wechsels des Arbeitnehmers zu einem Unternehmen im Geschäftszweig des bisherigen Arbeitgebers in Spanien oder Rumänien wohl als zu weitreichend und daher nicht durchsetzbar zu qualifizieren. Die geografische Ausdehnung der Konkurrenzklausel ist zudem gemeinsam mit deren zeitlicher und fachlicher/inhaltlicher Ausdehnung Gegenstand einer vom Gericht im Streitfall vorzunehmenden Gesamtbetrachtung. Dem Arbeitnehmer darf nämlich durch die Konkurrenzklausel nicht jede Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit genommen werden. Entscheidend ist daher einerseits, wie spezialisiert die Kenntnisse des Mitarbeiters sind und andererseits, inwieweit er diese auch weitgehend (ohne erhebliche Gehaltseinbußen) in einer anderen Branche/Geschäftszweig einsetzen kann oder diese ohne einen Wechsel zum Konkurrenten »brach liegen« lassen müsste.
Bedeutung der Art der Beendigung
Entscheidend dafür, ob eine Konkurrenzklausel durchsetzbar ist, ist zudem die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses. Beendet der AG das Arbeitsverhältnis, kann er die Konkurrenzklausel grundsätzlich nicht durchsetzen, außer, der AN hat durch schuldbares Verhalten Grund zur Beendigung gegeben oder der AG erklärt sich (spätestens) anlässlich des Ausspruchs der Beendigung dazu bereit, für die Dauer der Beschränkung das Entgelt des AN weiter zu zahlen (sog. Karenzentschädigung). Trifft hingegen der AN die Entscheidung zur Beendigung des Dienstverhältnisses, kündigt er also oder tritt ohne wichtigen Grund vorzeitig aus, kann der AG die vereinbarte Konkurrenzklausel ohne Zahlung einer Entschädigung geltend machen. Anderes gilt auch hier dann, wenn der AG durch schuldhaftes Verhalten Anlass zur (vorzeitigen) Beendigung durch den AN gegeben hat; diesfalls kann der AG die Rechte aus der Konkurrenzklausel nicht ausüben. Im Falle einer Beendigung durch Fristablauf oder bei einvernehmlicher Beendigung bleibt die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel bestehen, wenn und soweit nichts anderes vereinbart wird/wurde.
Konsequenzen eines Verstoßes
Verstößt der AN gegen eine zulässigerweise vereinbarte Konkurrenzklausel, kann der AG – abhängig von der dazu getroffenen Vereinbarung – entweder Schadenersatzansprüche geltend machen oder auf der Unterlassung der konkurrenzierenden Tätigkeit bestehen. Häufig wird im Dienstvertrag für den Fall eines Verstoßes eine Konventionalstrafe vereinbart, die ohne Nachweis eines Schadenseintritts geltend gemacht werden kann. Das bringt zwar den Vorteil, dass möglichen Beweisproblemen im Zusammenhang mit dem Schadenseintritt und/oder der Schadenshöhe vorgebeugt wird. Dieses Vorgehen hat jedoch zwei Nachteile: Erstens schließt die Vereinbarung einer Konventionalstrafe laut § 37 Abs 3 AngG sowohl Unterlassungsansprüche als auch den Ersatz eines weiteren Schadens aus. Zudem unterliegen vereinbarte Konventionalstrafen dem richterlichen Mäßigungsrecht, das auf Basis einer Gesamtbeurteilung ausgeübt wird. Dabei werden das Interesse des AN, seine Arbeitskraft bestmöglich und flexibel zu verwerten und das Interesse des Betriebes, durch die Erwerbstätigkeit des früheren AN für einen Konkurrenten nicht geschädigt zu werden, gegeneinander abgewogen. In puncto mögliche Alternativen für den ausscheidenden Arbeitnehmer spielt auch die Frage eine Rolle, welche Maßnahmen zur Jobsuche der Mitarbeiter getroffen hat, welche Chancen am Jobmarkt bestehen und wann der AN bei einem (Haupt-)Konkurrenten einsteigt.
Grenzen für Konventionalstrafen
Aufgrund einer gesetzlichen Neuregelung ist zudem für nach dem 28. Dezember 2015 abgeschlossene Konkurrenzklauseln die wirksame Vereinbarung einer Konventionalstrafe jedenfalls mit dem Sechsfachen des letzten Nettomonatsentgelts (ohne Sonderzahlungen) beschränkt. Aber auch für zu einem früheren Zeitpunkt abgeschlossene Pönalevereinbarungen iZm Konkurrenzklauseln wurde vom Gericht häufig eine Reduktion auf vergleichbare Größenordnungen vorgenommen.
Die Vereinbarung eines Unterlassungsanspruchs hat dagegen den Nachteil, dass der Abschluss des Gerichtsverfahrens meist erst dann erfolgt, wenn der (Maximal)Zeitraum von zwölf Monaten für die Beschränkung der nachvertraglichen Tätigkeit bereits zur Gänze oder weitgehend verstrichen ist, sodass der Erfolg des (früheren) Arbeitgebers im Ergebnis nur im Ersatz der Verfahrenskosten besteht – und in der Geltendmachung eines allfälligen Schadenersatzanspruches (soweit dieser belegbar ist).
Wesentliche Praxisfragen
In der Praxis ist daher bereits bei Abschluss des Dienstvertrages die Entscheidung zu treffen, ob der (frühere) AG im Fall eines Verstoßes eine (Pönale-)Zahlung erhalten will oder sich lieber die Möglichkeit bewahrt, jedenfalls die Unterlassung geltend zu machen. Zu berücksichtigen ist bei der Entscheidung auch, dass der neue AG bei der Begleichung einer Pönalezahlung des AN laut OGH mithelfen oder diese sogar ganz übernehmen kann, ohne sich damit wettbewerbswidrig zu verhalten, wenn kein weiteres UWG-widriges Handeln dazutritt. Anträge auf einstweilige Verfügung iZm dem Verstoß gegen Konkurrenzklauseln sind zwar grundsätzlich möglich, werden aber nur ausnahmsweise bewilligt, weil dafür eine konkret vorliegende (und nicht bloß mögliche) Gefährdung bescheinigt werden muss. Fehler iZm Konkurrenzklauseln werden in der Praxis u. a. bereits dadurch begangen, dass in puncto Ausmaß der Beschränkung weit überschießende Klauseln (die z. B. weltweit, für sämtliche Unternehmen im Geschäftszweig des AG, und z. B. für zwei Jahre gelten sollen) vereinbart werden, die vom Gericht als zu weitreichend und daher nach allgemeinem Vertragsauslegungsrecht zur Gänze unwirksam qualifiziert werden können, wenn sie sich nicht (geltungserhaltend) reduzieren lassen. Zu empfehlen ist daher eine Einschränkung der Konkurrenzklausel auf die iZm dem jeweiligen AN tatsächlich (in puncto mögliche Konkurrenzierung) maßgeblichen Länder und – soweit machbar – die Anführung einer Liste an Hauptkonkurrenten, für die der AN nach seinem Ausscheiden jedenfalls nicht tätig werden soll. Probleme in puncto Durchsetzbarkeit gibt es zudem auch dort, wo der AG sich die Entscheidung zwischen Unterlassung und Pönale im Vertrag durch unklare Regelungen offen halten möchte oder eine Kombination (für verschiedene Beendigungsvarianten) aus beiden Regelungen im Dienstvertrag vorsieht. Denn ein im Vertrag iZm einem Verstoß gegen die Kon-kur-renzklausel vorgesehenes Pönale schließt einen Unterlassungsanspruch jedenfalls aus, auch wenn der AG rund um die Beendigung feststellt, dass ihm mit einem Unterlassungsanspruch in concreto deutlich besser gedient wäre. Nicht näher überdachte bzw. in puncto Konsequenzen hinterfragte Klauseln im Dienstvertrag können sohin Jahre später teuer bzw. jedenfalls nachteilig für den AG sein.
