Entsendungen im Konzern

Normalerweise wird ein Arbeitsverhältnis durch den Abschluss eines -Arbeitsvertrages zwischen AN und AG begründet. Nicht so im Fall von Entsendungen im Konzern.

Für Personalisten sind Entsendungen im Konzern ein alltägliches Thema, für die vertragsgestaltenden Juristen oftmals eine Herausforderung.

Konzerninterne Entsendungen

Die konzerninterne Entsendung ist in der Regel ein Spezialfall der Arbeitskräfteüberlassung und wird meist durch einen Entsendungsvertrag begründet, der als gesonderte vertragliche Abrede den bestehenden Arbeitsvertrag ändert bzw. vorübergehend verdrängt. Eine weitere Variante ist die Vereinbarung eines zusätzlichen, also zweiten Arbeitsvertrages mit der lokalen Gesellschaft, für die der Arbeitnehmer tätig werden soll. Ausreichend wäre theoretisch auch ein Entsendungsvorbehalt in Form einer Entsendungsklausel im Grundarbeitsvertrag. Diese verpflichtet den Arbeitnehmer, auf einseitigen Wunsch des Arbeitgebers auch in anderen – meist konzernmäßig verbundenen – Unternehmen tätig zu werden. Die Klausel muss klar und eindeutig bestimmt sein und unterliegt allgemein – wie eine Versetzungsklausel – einer Zumutbarkeitskontrolle.

Wer ist Arbeitgeber?

Solch klare Strukturen liegen aber in vielen Konzernen nicht vor. Vielmehr werden Arbeitsverhältnisse als sogenannte »Konzernarbeitsverhältnisse« eingegangen, wobei beide Vertragsparteien davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer für mehrere Konzerngesellschaften gleichzeitig oder nacheinander tätig wird, sei es im In- oder Ausland.

Das Konzerngebilde ist zwar eine wirtschaftliche, aber keine rechtliche Einheit und auch keine juristische Person. Aus diesem Grund kann ein Konzern auch nicht Vertragspartner bzw. Arbeitgeber eines Arbeitnehmers sein, und zwar auch nicht für den Fall, dass der Arbeitnehmer regelmäßig in mehreren Konzerngesellschaften tätig wird. Damit kommt der vertraglichen Gestaltung besondere Bedeutung zu.

Vertragsvarianten

An die unterschiedlichen Gestaltungsvarianten sind verschiedene Rechtsfolgen geknüpft. Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1. Das Arbeitsverhältnis zum Stammunternehmen bleibt trotz der Entsendung in ein anderes konzerninternes Unternehmen voll aufrecht. Zusätzlich wird ein weiteres Arbeitsverhältnis mit dem anderen Konzernunternehmen begründet. Dadurch bestehen parallel zwei (oder mehrere) Arbeitsverhältnisse. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn der Arbeitnehmer 20 Wochenstunden im Stammunternehmen und 20 in einem weiteren Konzernunternehmen arbeitet. Hier liegen mehrere Arbeitsverträge mit verschiedenen vollwertigen Arbeitgebern vor. Jeder Arbeitgeber haftet somit nach seinen eigenen vertraglichen Grundlagen. Dennoch sind die beiden Arbeitgeber dafür verantwortlich, dass die einzelnen Beschäftigungen des Arbeitnehmers zusammen die gesetzlichen Höchstgrenzen der Arbeitszeit nicht überschreiten. Auch haften sie solidarisch für sozialversicherungsrechtliche Beitragsschulden (§ 67 ASVG). Das Schicksal der Arbeitsverträge wird oftmals vertraglich aneinander gekoppelt. So kann ein Zweitarbeitsverhältnis befristet oder auflösend bedingt sein, etwa für den Fall, dass der Erstarbeitgeber den Arbeitnehmer wieder voll benötigt. Zeit- und entgeltabhängige Ansprüche aus beiden Arbeitsverhältnissen werden zusammengerechnet, damit es beim Arbeitnehmer zu keinen Einbußen kommt.

2. Noch etwas komplizierter wird es, wenn zwei Konzernunternehmen gemeinsam Arbeitgeber sind. Solche Konstruktionen entstehen beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer für einen Gemeinschaftsbetrieb zweier Konzernunternehmen arbeitet. Auch in dieser Konstruktion werden beide Arbeitgeber als vollwertige Arbeitgeber mit voller Pflichtenbindung, aber auch allen Rechten angesehen. So kann z. B. jeder der beiden Arbeitgeber eine Kündigung aussprechen oder eine Weisung erteilen.

3. Eine weitere Möglichkeit ist die Karenzierung des Arbeitsvertrages zum Stammunternehmen für die Dauer der Entsendung. Mit dem aufnehmenden Unternehmen wird ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Folge ist, dass der entsandte Arbeitnehmer in zwei Arbeitsverhältnissen steht, wobei im karenzierten Vertragsverhältnis die Hauptleistungspflichten (Arbeitspflicht – Entgelt) ruhen und bloß die Nebenleistungspflichten (z. B. Fürsorge- und Treuepflichten) und auch die Dienstzeiten weiterlaufen, was insbesondere für die Höhe der Abfertigung eine Rolle spielt.

4. Es kommt zu einem Arbeitgeberwechsel. Das Arbeitsverhältnis besteht nur mehr zum aufnehmenden Unternehmen. In der Praxis wird dann oft ein Rückkehrrecht zum entsendenden Unternehmen vereinbart oder auch die Übernahme von Rechten des Arbeitnehmers aus dem vorherigen Arbeitsvertrag, etwa durch vertraglich zugesicherte Anrechnung von Dienstzeiten oder die Übernahme von offenen Urlaubstagen.

5. Ein weitere Variante ist die fallweise Entsendung des Arbeitnehmers, ohne dass es zu einer Eingliederung in die Betriebsorganisation des aufnehmenden Unternehmens kommt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn etwa Mitarbeiter der EDV, der Personalabteilung oder der Bilanzbuchhaltung zwar bei einer Konzerngesellschaft angestellt werden, aber für den gesamten Konzern zuständig sind. Ihre Büros befinden sich dann im jeweiligen Stammunternehmen, jedoch werden sie immer wieder in den anderen Konzernunternehmen – auch für mehrere Wochen – eingesetzt.

6. In der letzten Variante besteht ebenfalls nur ein Arbeitsvertrag zum Stammunternehmen, jedoch erfolgt eine Eingliederung in die Betriebsorganisation des Beschäftigers (Arbeitskräfteüberlassung). Entscheidend ist dabei, dass dem aufnehmenden Unternehmen die Verfügungsgewalt über die überlassene Arbeitskraft übertragen wird.

Gem § 1 Abs 2 Z 5 AÜG ist die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften zwischen Unternehmen innerhalb eines Konzerns, sofern der Sitz und der Betriebsstandort beider innerhalb des EWR liegen und die Arbeitskräfteüberlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört, von den §§ 10 bis 16a AÜG ausgenommen. Man spricht vom sogenannten »Konzernprivileg«. Vorübergehend wird als »bis maximal 6 Monate« interpretiert, ist aber ein unbestimmter Begriff. Ausnahmebestimmungen werden im Arbeitsrecht meist eng interpretiert, sodass Vorsicht geboten ist. Die ausgenommenen Bestimmungen enthalten die Schutzvorschriften des AÜG für überlassene Arbeitskräfte während der Überlassung, insbesondere die Einhaltung wesentlicher Mindestansprüche wie Mindestentgelt oder die Einhaltung der kollektivvertraglichen bzw. gesetzlichen Höchstarbeitszeiten sowie das Urlaubsausmaß im Zielstaat. Weil diese auf Konzernentsendungen nicht zur Anwendung gelangen, kann also ein aus Ungarn entsandter Arbeitnehmer – zumindest vorübergehend – zu den ungarischen Arbeitszeitbestimmungen und Mindestlöhnen für ein österreichisches Konzernunternehmen tätig sein.

Allerdings ist gemäß des – nicht ausgenommenen – § 6 Abs 1 AÜG der Beschäftiger zur Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften während des Überlassungszeitraums verpflichtet. Darunter fallen auch Angelegenheiten des persönlichen Arbeitnehmerschutzes, d. h. die Verpflichtung, Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen bzw. die Höchstgrenzen des (jeweils anwendbaren) AZG einzuhalten.

Lohn- und Sozialdumping

Für alle Entsendungen mit Auslandsbezug gelten derzeit noch die unerträglich bürokratischen Bestimmungen des »LSDB-G« (Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetzes), die zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache und vielem mehr verpflichten. Dass Konzerne in der Regel bei der Entsendung von – zumeist – Führungspersonal oder Fachkräften selten österreichische Mindestlöhne unterschreiten, hat sich aber zum Glück auch ins zuständige Sozialministerium herumgesprochen. Dort bastelt man derzeit an Konzernausnahmen.

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Koerber-Risak

Gastautorin Katharina
Körber-Risak

ist Arbeitsrechtlerin und Partnerin der
Kunz Schima
Rechtsanwälte OG.

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