Die Kündigungsfreiheit im österreichischen Arbeitsrecht gerät zunehmend unter Druck – die aktuelle Judikatur zeigt, wie stark sich die Spielregeln für Arbeitgeber verändern.
Die weitgehende Kündigungsfreiheit gilt als tragender Grundsatz des österreichischen Arbeitsrechts, weil, anders als in vielen anderen europäischen Rechtsordnungen, die ordentliche Kündigung eines Dienstverhältnisses grundsätzlich nicht an das Vorliegen bestimmter (sachlicher) Gründe gebunden ist. Neben dem besonderen Kündigungsschutz für bestimmte Gruppen von Dienstnehmern (wie z.B. Betriebsratsmitglieder, begünstigt Behinderte u.a.) entwickeln sich jedoch auch aus der Anfechtbarkeit von Kündigungen von der Judikatur aufgestellte Schranken dieser Freiheit. Die aktuellen Entwicklungen in Judikatur und Praxis behandelt der nachstehende Artikel.
Zu den in Gerichtsverfahren am häufigsten geltend gemachten Gründen der Anfechtung von ordentlichen Kündigungen zählen insbesondere Sozialwidrigkeit (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG), Motivwidrigkeit (§ 105 Abs 3 Z 1 ArbVG) oder Diskriminierung. Die jüngere Judikatur des Obersten Gerichtshofs (OGH) zeigt verschiedene Tendenzen, die – vor allem in ihrer Gesamtheit – zu einer merkbaren Einschränkung der faktischen Kündigungsfreiheit von Dienstgebern führen. Umso wichtiger ist daher, dass Dienstgeber die Kündigungsentscheidung und deren wahre Gründe entsprechend vorbereiten und dokumentieren.
Erweiterte Auslegung »unzulässiger Motive«
Verpönte Kündigungsmotive werden in Gerichtsverfahren zunehmend weit ausgelegt und dabei neben den gesondert geschützten Diskriminierungstatbeständen nach dem Gleichbehandlungsgesetz (GlbG) wegen Geschlecht, Alter, Ethnie, Religion o.ä. auch auf Konstellationen abgestellt, in denen ein Zusammenhang der Kündigung mit vom Gesetz geschützten Merkmalen oder Verhaltensweisen besteht. Eine große Rolle spielt dabei in der Praxis die in Anfechtungsverfahren oft behauptete Kündigung wegen der Geltendmachung (in Frage gestellter) arbeitsrechtlicher Ansprüche (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG), die sich nicht auf finanzielle Leistungen beziehen muss. Gerade wenn im aufrechten Dienstverhältnis Ansprüche zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer strittig sind, gilt es daher vor Ausspruch einer Kündigung klar zu dokumentieren, dass der »Streit« darüber nicht das Motiv der Kündigung ist. Das wird andernfalls vor allem bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen beiden Schritten vom Gericht vermutet. Neben der Kündigung als Reaktion auf die Geltendmachung von (aus der Sicht des Dienstgebers unbegründeten) Entgeltansprüchen (wie z.B. in puncto Überstunden, Bonusansprüche etc.) fällt auch die Kündigung wegen Beschwerden über Arbeitsbedingungen oder auch Hinweise auf Rechtsverstöße im Unternehmen darunter.
Gesondert geregelt ist dabei in § 20 HinweisgeberInnenschutzgesetz (HSchG) die Unwirksamkeit von Maßnahmen, die in Vergeltung eines berechtigten Hinweises des Whistleblowers erfolgt sind, wobei insbesondere auch Kündigungen angeführt sind. Dem speziellen gesetzlichen Schutz unterliegen jedoch nur die im HSchG konkret angeführten Themen (bzw. Vorschriften); der Bereich des Arbeitsrechts und Verstöße gegen Vorschriften im Arbeitsverhältnis fallen hier nicht bzw. nur bei Verletzung von Themen wie Umwelt- oder Verbraucherschutz, Produktsicherheit etc. darunter. Meldungen in anderen Bereichen des Arbeitslebens können aber unter die allgemeinen Regelungen in puncto Motivkündigungsschutz fallen.
Hinweise auf (angebliche) Rechtsverstöße oder Beschwerden können – abhängig von deren Gestaltung und deren Adressat – aber auch zur Grundlage einer Entlassung von Dienstnehmern wegen erheblicher Ehrverletzung oder Vertrauensunwürdigkeit (u.a. auch wegen Geheimnisverrats) werden, wenn das geschützte Maß an Hinweisen bzw Beschwerden deutlich überschritten wird und daher die Sachlichkeit bzw Rechtfertigung des Schrittes auch auf Seiten des Dienstnehmers nicht mehr gegeben ist.
Kündigung im Zusammenhang mit Belästigungen
Erheben Dienstnehmer Belästigungsvorwürfe gegen Vorgesetzte (wie sie ebenfalls im GlbG geregelt sind) und sind diese im Rahmen der internen oder externen Untersuchung »nicht feststellbar«, kann eine in der Folge ausgesprochene Kündigung nicht auf die erfolglose Beschwerde der Dienstnehmer gestützt werden (soweit die Vorwürfe nicht wissentlich falsch sind oder ein ehrverletzendes Verhalten vorliegt). Die Geltendmachung einer (nicht offensichtlich unbegründeten) Belästigung ist laut der Judikatur insoweit geschützt, um »Vergeltungskündigungen« zu vermeiden. Der Dienstgeber kann jedoch auch hier durch entsprechende Zeugen oder andere Beweismittel im Anfechtungsverfahren den Gegenbeweis erbringen, dass die Kündigung tatsächlich aus anderen, sachlichen Gründen erfolgte.
Kündigungen im Zusammenhang mit Krankenständen
Insbesondere bei Kündigungen aufgrund langer Krankenstände (worunter laut OGH eine Krankenstandsdauer von sieben Wochen pro Jahr oder mehr über einen längeren Zeitraum verstanden wird) wird von der Rechtsprechung eine Prognose im Vorhinein und werden vor allem auch Nachforschungspflichten gegenüber dem Dienstnehmer zur Erlangung der maßgeblichen Informationen und Prognosen zur Krankheit und der Wiederherstellung der (vollen) Dienstfähigkeit gefordert. Den Dienstnehmer treffen aufgrund der Schranken in puncto Zugänglichkeit der Gesundheitsdaten Mitwirkungspflichten, die sich sonst zu seinen Lasten auswirken. Entscheidend ist für die Sachlichkeit einer Kündigung auch, dass der Ausfall des Dienstnehmers betrieblich nicht mehr überbrückbar und dem Dienstgeber aufgrund der betrieblichen Belastungen (in puncto fehlender Planbarkeit etc.) nicht mehr zumutbar ist. Die dabei erfolgte Abwägung der Interessen des Dienstgebers (einschließlich der Kollegen des kranken Mitarbeiters, die z.B. über Monate hinweg Zusatzleistungen übernehmen) und eine Suche nach alternativen Einsatzmöglichkeiten (im Rahmen der sozialen Gestaltungspflicht) ist entsprechend zu dokumentieren. Laut OGH ist die Situation im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs samt einer negativen Zukunftsprognose hinsichtlich weiterer Krankenstände maßgeblich. Der Dienstgeber hat bei Kündigungen aufgrund besonders hoher Krankenstände sohin eine gut dokumentierte Prognose anzustellen, und die Kündigung entsprechend zu begründen, um diese im Falle der Anfechtung »abzusichern«.
Bloße Glaubhaftmachung
Entscheidend ist in Gerichtsverfahren aufgrund der Anfechtung einer (angeblichen) Motivkündigung, dass die Dienstnehmer das verpönte Motiv nicht voll beweisen, sondern entsprechende Umstände nur »glaubhaft machen« müssen; gelingt ihnen das, liegt es beim Dienstgeber, konkrete Umstände dafür darzulegen, dass die Kündigung tatsächlich aus einem sachlichen Grund erfolgt ist. Im Ergebnis führt diese Verschiebung daher faktisch zu einer erhöhten Begründungslast auf Seiten des Dienstgebers, die die Vorbereitung der Kündigung umso entscheidender macht. Im GlbG sowie im HSchG ist ebenfalls verankert, dass die Dienstnehmer bloß die Diskriminierung bzw die Benachteiligung durch eine verpönte Maßnahme glaubhaft machen müssen und der Dienstgeber sodann sachliche Gründe für die Maßnahme zu beweisen hat, um die erfolgreiche Anfechtung der Kündigung abzuwenden.
Bedeutung der Dokumentation
Durch die in den jüngeren Verfahren zunehmende Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls, bei der der OGH sohin nicht bloß auf den konkreten Kündigungssachverhalt abstellt, sondern den gesamten Kontext der Kündigung – einschließlich betrieblicher Abläufe, betrieblicher Kommunikation und der zeitlichen Abfolge – als »Hilfssachverhalt« berücksichtigt, wird die rechtliche Beurteilung und eine Risikoeinschätzung vor Ausspruch der Kündigung auch für Dienstgeber und deren Entscheidungsträger komplexer. Vor diesem Hintergrund gewinnen strukturierte betriebliche Entscheidungsprozesse, die Begründung und Dokumentation von Leistungsbeurteilungen der jeweiligen Mitarbeiter sowie von »disziplinären Maßnahmen« (wie insbesondere auch von Verwarnungen und der Klarstellung der Bedeutung der Einhaltung von bestimmten Vorgaben) vor Ausspruch einer Kündigung ganz wesentlich an Bedeutung.
Weitere Maßnahmen in der Praxis
Im Vorfeld von Kündigungen sind daher mögliche Kündigungsgründe für den Fall einer Anfechtung wegen Sozial- oder Motivwidrigkeit u. a., oder für den Fall, dass z.B. der besondere Kündigungsschutz des Dienstnehmers aufgrund einer Behinderung (mit 50 % oder mehr), einer Schwangerschaft etc. erst nach Ausspruch der Kündigung erkennbar werden sollte, genau abzuklären. Das gilt ungeachtet dessen, dass Kündigungen außerhalb des besonderen, der vorherigen gerichtlichen/behördlichen Zustimmung bedürfenden, Kündigungsschutzes keiner Begründung bedürften.
Vor der Entscheidung zur Kündigung hat zudem die konkrete interne Abstimmung zwischen HR und den Führungskräften zu erfolgen, und sollten Erstere nicht nur die Entscheidungen des »Business« umsetzen, sondern mögliche Risiken (durch Alter, sonstige besondere soziale Umstände, vom Dienstnehmer geltend gemachte Ansprüche, gute Bewertungen in jüngerer Zeit etc.) ansprechen. Neben der konkreten Koordinierung vor Ausspruch der Kündigung ist auch die generelle Sensibilisierung von Führungskräften auf verschiedenen Ebenen für erfolgreiche Kündigungen entscheidend. Diese sollten von Schulungen in puncto Umgang mit sexuellen Belästigungen oder Diskriminierungen im Team bis zur klaren und belegbaren Kommunikation von Defiziten von Dienstnehmern reichen. Denn oft zeigt sich erst im Verfahren, dass unbedachte Äußerungen oder inkonsistente Begründungen (vor allem in Mitarbeitergesprächen oder bei Bewertungen der persönlichen Ziele), die nicht der tatsächlichen Beurteilung der Vorgesetzten entsprechen, erheblichen »Gegenwind« mit sich bringen können.
Fazit und Empfehlungen
Die Beurteilung der Kündigungsfreiheit bei Anfechtungen, die in den letzten Jahren auch durch europarechtliche Einflüsse und ein gewachsenes Bewusstsein für Diskriminierungen strenger wurde, macht deren rechtzeitige und gut abgestimmte Vorbereitung (auch angesichts immer umfassenderer elektronischer »Beweise«) maßgeblich, um eine nachvollziehbare und sachliche Begründung für die Entscheidung parat zu haben. Die Rechtsprechung konzentriert sich stärker auf die materielle Kontrolle der Entscheidungsgrundlagen, während bloß pauschale Behauptungen zur Begründung der Sachlichkeit z. T. nicht ausreichend sind. Unternehmen, die dieser Entwicklung Rechnung tragen, können das Risiko erfolgreicher Anfechtungen und damit verbundene Herausforderungen (vor allem die drohende Weiterbeschäftigung gekündigter Dienstnehmer, die in der Praxis dennoch meistens zu finanziellen Lösungen führt) deutlich minimieren.